Documento íntegro del voto disidente de Miriam Gemán Brito

La presidenta de la Segunda Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia, Miriam Gemán Brito

A continuación el documento íntegro del voto disidente de la presidenta de la Segunda Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia, Miriam Gemán Brito, luego del conocimiento de recursos de apelación presentados por los imputados en el caso Odebrecht. 

Admito el arraigo y la inexistencia del peligro de fuga, la decisión del primer grado pasa a justificar la prisión preventiva basada en:

“Que para determinar la procedencia o no de una medida de coerción, no basta o no de una medida de arraigo y falta de peligro de fuga, sino que el juez ha de poner también el equilibrio entre las garantías del imputado y la protección de la sociedad y las víctimas de la infracción; más aún cuando se presume seriamente comprometido el interés público, los valores esenciales de la función pública y su correcto desempeño como eje cardinal de un Estado social y democrático del derecho…”.

En esta parte que considero, la decisión se basa más bien en aspectos que más que propios de una medida de coerción, parecen serlo de una pena, al respecto resulta esclarecedor lo expresado en la sentencia del Tribunal Constitucional no. 0380/15, del 15 de octubre de 2015.

“Es importante distinguir claramente los fines que se persiguen con las medidas de coerción, de aquellos que son propios de la pena. Las medidas de coerción (entre las cuales figura la libertad provisional bajo en fianza) tienen por finalidad evitar que el procesado se sustraiga al proceso que se le sigue mediante la fuga. Por otro lado, la pena, cumple entre otras funciones de prevención general y especial, destinadas a evitar que el condenado vuelva a cometer el hecho por el cual se le procesó y para que la sociedad y los terceros se vean disuadidos de cometer delitos ante la amenaza de la aplicación de una sanción penal a quienes así se comporten. En consecuencia, cuando se le atribuye a la medida de coerción un fin como el de proporcional seguridad a la ciudadanía, se le está reconociendo fines del a pena que son prevención general y no de cautela al proceso que se sigue en contra de un imputado, por lo que la citada disposición vulnera no solo el principio de presunción de inocencia, sino también el de razonabilidad”.

La distinción entre el trato a una medida de coerción que tiene un fin instrumental y el de la pena ha sido preocupación constante en doctrina.

“Precisamente, para neutralizar dicha tendencia a convertir la prisión provisional en un instrumento de lucha contra la criminalidad debe acentuarse el respeto a los derechos fundamentales, con renuncia a la persecución de objetivos propios del derecho penal material. El restablecimiento del orden jurídico violado o de la confianza y seguridad ciudadana, la prevención de futuros delitos o de la intimidación general son fines más o menos discutibles, que solo pueden perseguirse con la pena que en su día llegue a ser impuesta, no con la prisión provisional que, como sintetiza Muñoz Conde, nunca pueden ser una “pena a cuenta” y mucho menos una “pena anticipada” (Gerardo Landrove Díaz. “El Nuevo Derecho Penal”, pág. 140).

El enfoque dado a la resolución recurrida, que reconociendo la inexistencia del peligro de fuga y que los imputados tenían arraigo, pasa a justificar la prisión preventiva, esencialmente por el daño al Estado y la gravedad del hecho.

Llama la atención, que en este caso, los procesados no intentaron sustraerse a las actuaciones judiciales y comparecieron incluso cuando fueron requeridos de un día para el siguiente. 

Hay en la decisión recurrida un aspecto que llama la atención y es que cuando abogados defensores plantean el respeto a principios contenidos en la Convención Americana, respondiendo el Magistrado que no estamos sujetos a esa convención por los efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional no.168/13, cuando lo cierto es que la sentencia, que por errores en el tratamiento legislativo, nos sacó de la esfera jurisdiccional del a Comisión Internacional de Derechos Humanos; siguiendo vigente la Convención porque el Estado Dominicano no la ha denunciado, aunque al fin y al cabo es relativa la importancia de este aspecto, porque teniendo como tenemos una Constitución progresista, en ella están vaciados los principios de dicha Convención.

La sustentante de este voto, no deja de reconocer la gravedad del hecho, pero el fundamentarse en parte la decisión en dicha gravedad, este hecho, que reconozco gravísimo y repruebo, obliga a examinar aspecto examinar probatorios que no son propiamente parte de ordinario de una medida de coerción, y a cualquier persona mínimamente preocupada por la suerte de este proceso, le atormenta el aspecto probatorio.

Sucede que la mayor parte de las pruebas que dice tener el Ministerio Público son fruto de las delaciones premiadas que se han vertido en Brasil, pero una por una no contienen afirmaciones tajantes y precisas sobre actividades de los imputados, abunda el “yo creo”, “me parece” y en algunos, una tajante negativa.

Se señala la actuación de un supuesto intermediario, procesado en este caso, pero resulta que aparte de la justificación que da ese procesado con respecto al concepto de los valores recibidos, lo cierto es que no apreciamos que existan transferencias de dicho señor hacia otros procesados, necesario aclarar que este argumento no significa que creamos o no en este aspecto, ni mucho menos que estimamos que no se trata de un presunto inocente.

Incluye personas que salieron de la función pública hace trece años, otros que no lo estaban en el momento de los hechos, los hay quienes se le atribuye participación cuando ya no eran legisladores o funcionarios, también se le atribuye a personas actividades relacionadas con una función pública y resulta que es algo que sucedió cuando ya no detentaban la función.

Otro aspecto es que la Ley 488/06 es una norma que no resulta aplicable a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, lo cual hace que algunos hechos atribuidos a parte de su entrada en vigor, lo cual hace que algunos hecho atribuidos a parte de los procesados, particularmente los del periodo 2001-2006, no puedan ser incluidos en esta calificación legal, teniendo incluso implicaciones en cuanto a la prescripción.

La decisión desaprovecha una magnífica oportunidad para censurar la práctica de ciertas agencias ejecutivas (Policía y Ministerio Público), proscriptas a pena de nulidad por el artículo 95, numeral 8, consistentes en presentar a las personas imputadas ante los medios de comunicación de forma que los dañe en su dignidad o los coloque en riesgo de daño. Aduce la decisión, dos motivos, Primero, que no se demostró (debió decir que no se probó) algo que fue notorio… el Ministerio Público grabó los arrestos y los hizo distribuir entre los medios de comunicación; se ha dicho que en el caso de funcionarios públicos estas reglas del artículo 95 ceden ante el derecho a informar, este es un argumento infeliz, ya que la regla de apertura o “ventanas abiertas” está concebida para los actos de audiencias o del juicio y no para los momentos de arrestos o sometimientos a especiales medidas de sujeción.

En este Tribunal este aspecto quedó claro con la intervención del abogado de uno de los imputados que mostró al Tribunal prueba de la comunicación emanada de la Procuraduría distribuyendo en video.

La Procuraduría en el tiempo de que ha dispuesto hasta ahora, bien podría haber aportado un documento con mayor rigor, donde no se dieron situaciones como presentar un bien específicamente una vivienda como producto del lavado, cuando consta que esa vivienda le fue incautada al propietario hace años cuando habiéndolo adquirido tomando un préstamo no pagó las cuotas.

En cuanto a los incrementos patrimoniales sería deseable una investigación de los bienes que se tenían al entrar al cargo.

En cuanto a la posible disipación de los bienes, no es admisible como argumento para mantener la P.P.; en el tiempo transcurrido, la Procuraduría General de la República debió ser diligente y tomar las medidas precautorias que fueren de lugar.

En diversos escenarios, seminarios, conferencias, votos disidentes… he insistido en que la teoría del Ministerio Público no es una prueba, es su concesión de los hechos frente a las cuales debe aportar la correspondiente prueba.

En el estado actual de este proceso y con lo aportado para la medida de coerción, se precia una dificultad probatoria, que de no ser subsanada por el Ministerio Público en el curso de la investigación, no augura un futuro esperanzador por el momento, por lo menos del juicio al fondo, donde la prueba debe ser hecha para que no deje lugar a una duda razonable.

Es por todo lo anterior, ante la presencia del arraigo y la inexistencia del peligro de fuga y las falencias probatorias, que me inclino por un tipo de medida que no sea la prisión preventiva ni del arresto domiciliario.

Este voto puede echarme un montón de descalificaciones, rumores, insultos, twitters alevosos, pero mal juez fuese yo si dejara de actuar conforme a la Constitución, las leyes y mi conciencia, frente a una sentencia que considero vulnera derechos fundamentales.

En mi ejercicio como juez tengo como prensa más preciosa un pequeño espacio en el cual soy mi propia dueña y que no cedo a nadie.

Alguien dijo que “el corazón humano es un campo de batalla, donde se enfrentan la libertad y el miedo”, creo que para el juez la frontera más lejana debe ser la del miedo.

En mi favor puedo decir que en esta larga carrera, este proceder lo he tenido no solo frente a personas de la condición de los imputados presentes, sino también con aquellos que provienen de la marginalidad y de la extrema pobreza, también de aquellos perseguidos por ideas políticas.